阻碍中国程序员创新和创造财富的法律有哪些

编者按：本文作者张明若，中关村天使投资联盟监事、北京尚伦律师事务所创始合伙人，著名投资人雷军、徐小平的个人投资律师。

创业者挥洒汗水，投资人心弦波动，如今我国的创业大潮正如火如荼。不过，因为以公司法为主的法律体系与创业投资模式存在诸多冲突，创业者在实践中会遇到诸多问题。

创业公司通常有两类股东，负责出力的创业者股东，负责出钱的投资人股东。创业者以人力资本出资，持有大比例股权，成为企业的控制者；投资人提供大部分甚至全部启动资金，持有小比例股权，但会要求很多优先的股东权利。承认人的价值，能够最大限度激发创业者；设定一系列优先权，可有效保护投资人，达到交易平衡。

但在我国，公司法不承认人力资本，股东权利分配只看出“钱”多少。公司法没有正式制定优先股制度，股权回购、库存股等配套制度也不完善，使得很多股东优先权的设定遭遇了法律障碍。

本文以一系列小故事的形式，把创业投资模式与公司法、税法等现行法律体系在实务中的冲突、不合理呈现出来。故事均以笔者亲历项目为原型。

第一难：公司法不承认人力资本，创业者怎样享有股权？

李太在美国多家知名互联网公司工作了十多年。2014年，他回国创业，并吸引了天使投资人云帆投资。双方商定，云帆投资1000万，占股权总额的20%，不参与创业企业的管理；李太持有80%股权，承担企业的管理责任。

但在设立公司时，他们遇到了麻烦。李太没出资，按公司法不承认人力资本的原则，公司100%的股权都是云帆的。

为了解决问题，双方商量：云帆汇来800万，以李太名义出资。但律师提出了反对意见。首先，这不符合事实。其次，云帆投资成本被大大估低，未来变现时会增加不合理税负。假设，云帆最终以3000万元转让股权，实现投资收益2000万，交纳20%所得税，即400万。但按上述方式，云帆能被证明的投资成本为200万，表面投资收益为2800万，需纳税560万元。第三，李太的债务风险。理论上，云帆可随时要求李太还款。如果税务机关认定这800万是接受赠予，李太还要纳税160万元。

第二难：要么注册资本小，要么提前纳税？

既然简单的方式不行，律师就建议李太，先提供小额出资，把公司设立起来。云帆再以1000万元向公司溢价增资。

李太没有太多积蓄，但为了配合法律要求，只好出资10万元。换句话说，公司注册资本只有10万元。在增资时，为了配合李太持股80%的目标，云帆投资款只有2.5万计入注册资本，剩余997.5万都是投资溢价，计入资本公积。这时公司注册资本是12.5万。

公司开始运营了，主营方向是网游。但李太发现，网游项目需申请资质，条件之一是注册资金超过1000万。为此，会计师建议，用资本公积转增注册资本，可将注册资金增加到1010万。

公司办理了工商变更程序。李太却接到税务局通知，交纳近160万个税。他迷惑了，自己刚创业，还没收获，为什么要交所得税？但税务局认为，李太只投入了10万元，但公司注册资金增加到1010万，80%股权对应的出资为808万元，视为获得了798万投资收益，要交20%的个税。按税法规定，可分5年递延，具体递延方式由税务局决定。

李太沉默了。融资1000万，交税160万；融资1个亿，不是要交1600万？不是富二代，谁还能创得起业？

税务局也无奈。税收制度的制定，以公司法股东共同出资、同股同权为基本假设。创业投资模式创造了出大钱持小股的投资人，但公司法基本原则没变，税收制度也没相应调整。

第三难：创业失败了，还要回购投资人的股权？

克服了种种困难，公司准备进行一下轮融资。青山基金同意，按公司4亿估值为基础，投资1亿，占股本总额的20%。

因为承担着巨大风险，青山基金按风险投资惯例，要求了优先权。其中一条就是要求公司5年内上市，以打通投资人的退出渠道。如果5年未上市，青山基金有权要求公司回购股权。

投资人的律师又提出，回购股东的股权，在公司法中规定模糊；在实践中也曾出现不同的判决。换句话说，以公司为回购主体，是否有效不能确定；以创业者为回购主体，没有法律障碍。所以，青山基金要求，李太个人承担回购责任。

李太又沉默了。按理说，创业者不是向投资人借钱创业，不该承担经营失败的风险；创业者个人财产也不是创业公司的财产。创业失败了也不必倾家荡产，这很多人敢于创业的原因。但个人承担回购义务，就意味着如果公司经营失败，投资人也有权要求创业者回购股权。即使暂无支付能力，这笔债务也将伴随创业者终生。这是创业者给投资人保底承担无限责任呀。难到法律要逼着失败的创业者跳楼吗？

第四难：期权能否落地，全凭代持者信用？

由于创业压力巨大，李太需要整个团队一起努力。他想要设立激励股权制度。实施激励股权主要有两种方式：一种是直接把股权发给被激励的员工。这种方式风险较大。如果某个员工不努力甚至辞职，达不到激励效果，还会对其他人产生不利影响。而向离职员工收回股权，有一定难度和风险。另一种方式是发行期权。员工被授予未来获得股权的权利，可激发员工的创业精神，又可降低公司的风险。

但李太发现，公司法中没有库存股制度，实施期权的制度基础不存在。其他公司实施期权，只是将这部分股权先发出来，由创业者代持或由专门设立的机构代持。被授予期权的员工能否获得激励股权，要看代持人或代持机构的所有人的信用。

李太决定，自己做代持人。他相信，大多数员工是信任自己的。激励股权制度终于实施。但仍有几个员工，因为担心，选择了离开。

第五难：没有优先清算权，投资人利益能否保护？

公司终于上市了，李太实现了财务自由。如同当初的云帆一样，李太把1000万投到了学弟彭飞的公司，占有20%的股权。一年后，彭飞决定放弃之前的方案，把公司主要资产以3000万估值卖给收购方。尽管不尽如人意，但以1000万投资额计算，也有两倍增值。

分配财产时，问题又来了。李太持股20%，但按公司法规定，他只能分得股权对应的剩余财产，即600万。自己投了1000万，公司也有两倍收益，分钱时却亏了400万；彭飞带领公司取得了2000万增值，却分得2400万。这样的结果李太不能接受。

其实，他们的投资协议中，有优先清算权条款，即公司发生清算事件时先给投资人分回投资款，剩余部分属于项目增值，再由全体股东按股权比例分配。这是美国风险投资的操作惯例，也是适合创业投资模式的分配方法。但这样的做法与我国公司法相冲突。公司法在企业清算制度中规定，股东只能按出资（持股）比例分配剩余财产。这是以股东承担同等比例出资义务为前提的。

因为担心公司法不支持清算优先权，律师特意在协议中约定，股东可先按公司法规定方式分配，分配完毕成为个人财产后，创业者应将清算优先权对应的财产另行支付给投资人。也就是说，彭飞在分得2400万后，再将800万转给李太。李太最终可分得1400万。

但律师也提醒，彭飞分钱给李太，从法律角度只能解释为赠予。赠予属于单方面民事法律行为，除非公益性赠予，赠予方在把钱交给授赠方前，随时可收回承诺、取消赠予。这意味着李太能否拿到800万，完全看彭飞的信用。即使彭飞守约，按税法规定，李太还要交20%所得税。李太再次无语。

创业投资模式，在中国出现时间不长，近十年得以迅猛发展。公司法虽经2005年、2014年两次修改，仍不能完全适应市场发展需要。曾有官员询问，政府该如何支持创业？笔者认为，创造适合的法律环境，就是对创业的最大支持。